Dos países competentes: ¿dónde presentar la demanda de divorcio?

Varios países, competentes en pie de igualdad

A diferencia de un procedimiento puramente alemán, en el derecho europeo de divorcio rara vez hay un solo lugar competente. El art. 3 del Reglamento Bruselas II ter Reglamento (UE) 2019/1111 abre varios fueros a la vez, es decir, varios lugares donde puede presentarse la demanda. Es competente el tribunal del lugar donde ambos cónyuges tienen su residencia habitual, y también el de su última residencia habitual común, mientras uno de ellos siga viviendo allí. Lo son igualmente el de la residencia de la parte demandada y, si presentan una demanda conjunta, el de la residencia de cualquiera de los dos. También basta la residencia propia de la parte demandante: tras un año, o ya tras seis meses si tiene la nacionalidad alemana. Además, son competentes los tribunales del Estado cuya nacionalidad tienen ambos, aunque ninguno viva allí art. 3 letra b del Reglamento (UE) 2019/1111.

Ninguno de esos fueros prevalece sobre los demás, y por eso no hay un país «correcto».

Qué significa realmente «residencia habitual»

Casi todos los fueros dependen de la residencia habitual, y esta no es lo mismo que la dirección de empadronamiento. Es el lugar donde una persona hace realmente su vida: donde trabaja, vive, lleva a sus hijos al colegio y tiene su entorno social.

De ahí se siguen dos cosas: un simple cambio de empadronamiento no cambia la residencia, y una mudanza al extranjero sí la cambia, aunque se mantenga el empadronamiento en Alemania.

En cambio, ni el lugar de la boda ni el pasaporte, por sí solos, fundan la competencia. Quien se casó en Italia y vive en Fráncfort se divorcia ante un tribunal alemán.

Decide quien llega primero

Si la demanda puede presentarse por igual en dos países, cuenta quién llega antes. El tribunal ante el que se acude primero conserva el asunto; si la otra parte acude después a un segundo tribunal, este suspende el procedimiento y al final se inhibe art. 20 del Reglamento (UE) 2019/1111. Una ventaja de unos días puede determinar si el divorcio se tramita en Fráncfort o en Madrid.

Lo decisivo es cuándo se considera que se ha acudido a un tribunal. En principio cuenta la entrada de la demanda en el juzgado, siempre que después la parte demandante haga lo necesario para que se notifique. Quien presenta la demanda y luego deja que la notificación se demore pierde la ventaja.

Aun así, precipitarse rara vez es lo mejor. Primero hay que ver las consecuencias; después, presentar la demanda.

¿Por qué influye el país competente en los costes?

El tribunal competente no trae automáticamente consigo su propio derecho. El Reglamento Roma III Reglamento (UE) 1259/2010 determina por separado qué ley rige el divorcio, y según el país pueden aplicarse ordenamientos distintos. El artículo ¿Conforme a qué ley nos divorciamos: alemana o extranjera? lo explica en detalle.

El lugar se nota todavía más en las cuestiones accesorias, es decir, en los asuntos que se resuelven junto con el divorcio. La pensión alimenticia se rige por el Reglamento europeo de alimentos; el patrimonio matrimonial, por el Reglamento sobre regímenes económicos, y cada uno tiene sus propios criterios de conexión. Un país puede fijar con generosidad la pensión compensatoria y otro dejarla extinguirse pronto: el mismo matrimonio, dos resultados muy distintos.

Solo un tribunal alemán practica la compensación de pensiones

Al comparar países se olvida casi siempre una partida, y con frecuencia es la mayor: los derechos de jubilación.

Casi ningún otro ordenamiento conoce el Versorgungsausgleich (compensación de pensiones). Un tribunal español o italiano no reparte los derechos de pensión que usted tiene en Alemania, porque el derecho español o italiano no prevé esa figura. Quien se divorcia en el extranjero obtiene un divorcio en el que las pensiones de jubilación sencillamente no aparecen.

Aun así, la compensación no se pierde. Si rige el derecho alemán, puede realizarse después aquí, en un procedimiento aparte; nuestra página sobre la compensación de pensiones explica cómo funciona. Pero no ocurre por sí sola: exige un segundo procedimiento, y años después es más difícil reunir los certificados de las entidades de pensiones.

En matrimonios largos con trayectorias laborales desiguales, este único punto puede pesar más que todas las diferencias de pensión alimenticia juntas. En ese caso, es un argumento para divorciarse en Alemania, aunque otro país fuera más generoso con la pensión alimenticia.

Fuera de la UE cambian las reglas

El Reglamento Bruselas II ter solo rige entre los Estados miembros, salvo Dinamarca. Si hay un tercer Estado por medio, por ejemplo Suiza, Turquía o Estados Unidos, el derecho alemán decide si los tribunales alemanes son competentes, y el § 98 FamFG prevé para ello una regla subsidiaria.

En la práctica eso significa dos cosas. Primero, no hay entonces mecanismo europeo que evite procedimientos paralelos; dos Estados pueden resolver a la vez. Segundo, al final se plantea si la resolución extranjera es válida en Alemania, y para eso existe un procedimiento propio.

Lo que los clientes suelen dar por supuesto

Dos suposiciones aparecen una y otra vez en la primera conversación. La primera es que quien presenta la demanda obtiene por ello ventaja en el resultado. No es así. La presentación decide dónde se tramita el divorcio, no cómo termina.

La segunda tiene más consecuencias. Muchos creen que deben elegir entre países como entre dos proveedores, y que la elección podrá corregirse más tarde. En realidad, la elección queda hecha con la entrada de la demanda y es prácticamente irreversible. Por eso, el trabajo importante se hace en los días previos.

Para los hijos rige una competencia propia

El Sorgerecht (patria potestad) y el régimen de visitas no siguen al tribunal del divorcio: dependen de la residencia habitual del menor.

Así, el divorcio y las cuestiones de los hijos quedan bien separados, pero eso tiene un inconveniente. Quien se muda al extranjero con el hijo traslada también, pasado un tiempo, la competencia sobre todo lo que afecta al menor.

Quien planee una separación con mudanza debería aclarar antes las cuestiones de los hijos.

Calcular antes del primer paso

Qué país resulta más favorable depende de cada caso: de los ingresos, del patrimonio, de los tiempos de residencia y de qué derechos están en juego. Se comparan cuatro aspectos. El primero es la ley de divorcio aplicable, con sus plazos de separación, y el segundo, la cuantía y la duración de la pensión compensatoria. El tercero es el régimen económico y cómo trata los inmuebles y el patrimonio empresarial. El cuarto, si el Versorgungsausgleich (compensación de pensiones) se incluye o habrá que realizarlo después. Esa comparación debe hacerse antes del primer escrito. El resultado de la carrera por llegar primero al tribunal no puede deshacerse después, pero casi siempre hay margen para unos días de preparación.

Si alguno de ustedes tiene varios pasaportes, se añade otra cuestión, que trata Doble nacionalidad: ¿conforme a qué ley nos divorciamos?. Y si se casaron en el extranjero, Boda en el extranjero: ¿podemos divorciarnos en Alemania? aclara qué significa eso para la competencia y la documentación.