Cabrían dos países: ¿dónde presentar la demanda de divorcio?

Varios países, el mismo derecho a conocer de su caso

A diferencia de un procedimiento puramente alemán, en el derecho europeo de divorcio rara vez hay un solo lugar competente. El art. 3 del Reglamento Bruselas II ter Reglamento (UE) 2019/1111 abre varios fueros a la vez: la residencia habitual de ambos cónyuges, la última común mientras uno de ellos siga viviendo allí, la residencia de la parte demandada y, en una demanda conjunta, la residencia de cualquiera de los dos. A ello se suma la residencia propia de la parte demandante: tras un año, o ya tras seis meses si tiene la nacionalidad alemana.

Ninguno de esos fueros prevalece sobre los demás. No hay una jerarquía de la que pudiera deducirse el país «correcto», y ese es el núcleo del asunto.

Qué significa realmente «residencia habitual»

Casi todos los fueros dependen de la residencia habitual, y esa es cosa distinta del domicilio del padrón. Se refiere al centro de vida efectivo, es decir, dónde trabaja alguien, dónde vive, dónde lleva a sus hijos al colegio y dónde está arraigado.

De ahí se siguen dos cosas. Un simple cambio de padrón no desplaza nada, y una mudanza al extranjero desplaza la residencia aunque se mantenga la dirección alemana. Quien vive y trabaja en el extranjero tiene allí su residencia habitual, diga lo que diga el padrón.

En cambio, ni el lugar de la boda ni el pasaporte por sí solo fundan competencia. Quien se casó en Italia y vive en Fráncfort se divorcia ante un tribunal alemán.

Decide quien llega primero

Si dos países están abiertos en pie de igualdad, cuenta el tiempo. El tribunal ante el que se acude primero conserva el asunto; si la otra parte acude después a un segundo tribunal, este suspende y termina inhibiéndose art. 20 del Reglamento (UE) 2019/1111. Una ventaja de unos días puede determinar si el divorcio se tramita en Fráncfort o en Madrid.

Aun así, precipitarse en esa carrera rara vez es lo mejor: primero las consecuencias, después la demanda.

¿Por qué influye el país competente en los costes?

El tribunal competente no trae automáticamente consigo su propio derecho. Qué ley de divorcio se aplica lo responde por separado el Reglamento Roma III Reglamento (UE) 1259/2010, y según el foro pueden entrar en juego ordenamientos distintos; en detalle sobre ello, ¿qué ley rige en el divorcio?.

El lugar se nota todavía más en las cuestiones accesorias: las pensiones se rigen por el Reglamento europeo de alimentos y el patrimonio matrimonial por el Reglamento sobre regímenes económicos, y ambos se conectan de nuevo de forma autónoma. Un país puede fijar con generosidad la pensión compensatoria y otro dejarla extinguirse pronto: el mismo matrimonio, dos resultados muy distintos.

La compensación de pensiones depende del foro alemán

En ese cálculo se olvida casi siempre una partida, y con frecuencia es la mayor: los derechos de jubilación.

Casi ningún otro ordenamiento conoce la compensación de derechos de pensión. Un tribunal español o italiano no reparte sus derechos alemanes, porque su derecho no prevé esa figura. Quien se divorcia en el extranjero se queda después con un divorcio en el que la previsión de vejez sencillamente no aparece.

No se pierde por ello. Si rige el derecho alemán, la compensación puede recuperarse aquí en un procedimiento propio, y cómo transcurre está en compensación de pensiones. Solo que no ocurre sola, cuesta un segundo procedimiento y las certificaciones de las entidades son más difíciles de reunir años después.

En matrimonios largos con trayectorias laborales desiguales, este único punto puede pesar más que todas las diferencias de pensión juntas. Habla entonces a favor del foro alemán, aunque otro país fuera más generoso con la pensión.

Fuera de la UE rige otro mapa

El Reglamento Bruselas II ter solo rige entre los Estados miembros, salvo Dinamarca. Si hay un tercer Estado por medio, por ejemplo Suiza, Turquía o Estados Unidos, es el derecho alemán el que decide sobre la competencia alemana, y para eso el § 98 FamFG prevé una regla de cierre.

En la práctica eso significa dos cosas. Primero, no hay entonces mecanismo europeo que evite procedimientos paralelos; dos Estados pueden resolver a la vez. Segundo, al final se plantea si la resolución extranjera vale aquí, y ese es un procedimiento propio: mi divorcio viene del extranjero.

Lo que los clientes suelen dar por supuesto

Dos suposiciones aparecen una y otra vez en la primera conversación. La primera es que quien presenta la demanda obtiene por ello ventaja en el resultado. No es así. La presentación decide el foro y no el desenlace.

La segunda tiene más consecuencias. Muchos creen que deben elegir entre países como entre dos proveedores y dan por hecho que podrá corregirse más tarde. En realidad la elección queda hecha con la entrada de la demanda y es prácticamente irreversible. Por eso el trabajo está en los días previos.

Para los hijos rige un mapa propio

La custodia y las visitas no siguen el foro del divorcio. Se conectan con la residencia habitual del menor, con independencia de dónde se disuelva el matrimonio.

Eso separa con limpieza ambas cuestiones, pero tiene un reverso incómodo. Quien se muda al extranjero con el hijo desplaza, pasado un tiempo, también la competencia sobre todo lo que atañe al menor.

Quien planee una separación con mudanza debería aclarar antes las cuestiones de los hijos.

Calcular antes del primer paso

Qué foro resulta más favorable depende del caso concreto, es decir, de los ingresos, del patrimonio, de los tiempos de residencia y de qué derechos están en juego. Se comparan cuatro magnitudes. La ley de divorcio aplicable con sus plazos de separación. La cuantía y la duración de la pensión compensatoria. El régimen económico con su tratamiento de inmuebles y patrimonio empresarial. Y la cuestión de si la compensación de pensiones va incluida o hay que recuperarla.

Esa pregunta corresponde al momento anterior al primer escrito. La carrera por el foro no puede deshacerse después, mientras que unos días de preparación casi siempre están disponibles.

Si tienen varios pasaportes se añade otro plano: divorcio con doble nacionalidad. Y si el matrimonio se celebró en el extranjero, casados en el extranjero: ¿divorcio en Alemania? aclara qué significa eso para la competencia y la documentación.

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