Bienes en el extranjero y reparto de ganancias: qué ley rige

Primero el régimen económico, después el cálculo

En un caso puramente alemán está claro que rige la Zugewinngemeinschaft (comunidad de ganancias). En cuanto el patrimonio o los propios cónyuges tienen un vínculo con el extranjero, eso deja de darse por hecho. Antes de preguntar cuánto hay que compensar, hay que saber conforme a qué ley se reparte. No todos los países conocen el Zugewinnausgleich (reparto de ganancias). Otros ordenamientos trabajan con una sociedad de gananciales o con modelos propios.

Desde 2019 responde a esta cuestión previa el Reglamento europeo de regímenes económicos matrimoniales Reglamento (UE) 2016/1103. Rige en Alemania y en los demás Estados miembros participantes, y determina de manera uniforme qué régimen económico se aplica al matrimonio.

¿Qué régimen económico rige sin elección de ley?

Si los cónyuges no han pactado nada, se aplica una conexión escalonada art. 26 del Reglamento (UE) 2016/1103. Rige en primer lugar la ley del Estado en el que tuvieron su primera residencia habitual común tras la boda. Si no la hubo, cuenta la nacionalidad común en el momento de casarse y, en su defecto, el vínculo más estrecho.

Lo importante es la permanencia de esta conexión. El régimen, una vez determinado, en principio no se traslada con la pareja. Una pareja alemana que tras la boda vivió primero en Alemania sigue por regla general sujeta al régimen económico alemán, aunque después se mude al extranjero.

La elección de ley como palanca

Los cónyuges no tienen por qué dejarlo al azar del lugar de residencia. Con una elección de ley determinan ellos mismos la ley aplicable a su régimen económico art. 22 del Reglamento (UE) 2016/1103: la de la residencia habitual o la de la nacionalidad de uno de ellos, antes o durante el matrimonio. La elección está sujeta a requisitos de forma y suele otorgarse ante notario.

Para las parejas binacionales y las que cambian de país, es el instrumento de planificación más importante. Aporta claridad antes de que surja el conflicto, y es el único momento en que aún puede influirse en la conexión. Todo lo demás se deriva de residencias que quedan muy atrás.

¿Entra también en el reparto de ganancias el patrimonio fuera de la UE?

Una vez fijada la ley aplicable, rige para todo el patrimonio en cualquier parte del mundo art. 21 del Reglamento (UE) 2016/1103. Dónde se encuentren los distintos bienes no importa. Rige incluso si es la ley de un Estado de fuera de la UE art. 20 del Reglamento (UE) 2016/1103.

Si rige el régimen económico alemán, esto vale también para la casa de vacaciones en el Mediterráneo, la cuenta en su país de origen y la participación en el extranjero. Entran en el Zugewinnausgleich (reparto de ganancias) igual que el patrimonio situado en Alemania. Ningún bien queda fuera de este cálculo como «refugio exterior libre de impuestos».

Para los matrimonios anteriores a 2019 sigue rigiendo el derecho anterior

Un punto en el que terminan muchas explicaciones y en el que empiezan la mayoría de los casos.

El Reglamento abarca los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 y los casos en que se hizo una elección de ley a partir de esa fecha. Para todos los matrimonios anteriores sigue rigiendo el derecho de conflicto vigente antes del Reglamento, que utilizaba otros puntos de conexión.

En la práctica, esto significa que en un matrimonio de 2005 consultar el art. 26 del Reglamento no sirve de nada. Qué régimen económico rige debe responderse entonces conforme al derecho anterior, y la respuesta puede ser distinta.

Como la mayoría de los divorcios afectan a matrimonios celebrados bastante antes de 2019, hoy ese es el caso normal y no la excepción. Si encuentra en internet una explicación del Reglamento y la aplica a su matrimonio de 1998, calcula con la ley equivocada.

Qué cambia en concreto un régimen económico extranjero

Que rija otra ley suena abstracto. Tres ejemplos hacen tangible la diferencia.

La sociedad de gananciales, que el derecho español, por ejemplo, prevé como régimen legal, no reparte el incremento de valor. Atribuye a ambos cónyuges en común lo adquirido durante el matrimonio. No es un crédito en dinero, sino propiedad común, y se liquida en lugar de compensarse.

La Gütertrennung (separación de bienes), que otros ordenamientos prevén como régimen legal, hace que al final del matrimonio sencillamente no haya nada que compensar. Quien cuidó de los hijos durante el matrimonio se queda entonces sin ningún derecho derivado del régimen económico.

El momento de la valoración también cambia. El derecho alemán calcula a la fecha de notificación del Scheidungsantrag (demanda de divorcio) § 1384 BGB. Otros ordenamientos atienden a la separación o a la firmeza de la sentencia, y con valores que fluctúan eso supone una diferencia considerable.

La diferencia no está, por tanto, en el tamaño de una cuota, sino en la construcción. Por eso un régimen extranjero tampoco puede traducirse a ojo a magnitudes alemanas.

El verdadero obstáculo: valoración y ejecución

Con esto queda aclarada la ley. La práctica empieza ahora. El derecho de información alcanza también al patrimonio en el extranjero § 1379 BGB. Pero tenerlo no es lo mismo que hacerlo valer. Conseguir documentos del extranjero, valorar allí inmuebles y participaciones y ejecutar una resolución alemana al otro lado de la frontera cuesta esfuerzo. Además exige colaborar con compañeros sobre el terreno. Por eso, en el caso transfronterizo lo que encarece es sobre todo la preparación, menos el cálculo en sí.

Por experiencia, cuatro cosas son las que más tiempo llevan. Las dos primeras son las certificaciones del registro de la propiedad o de otros registros y un informe de valoración según los criterios del Estado donde está el bien. Las otras dos son convertir las monedas extranjeras a la fecha de referencia y aclarar si una resolución alemana puede ejecutarse allí.

Quien empieza con esto solo después de notificado el Scheidungsantrag (demanda de divorcio) pierde meses. La obtención de documentos puede adelantarse, con independencia de que al final se litigue o se negocie.

Si en el centro hay un inmueble en el extranjero, su valoración sigue las mismas reglas que en Alemania; sobre ello, el inmueble en el reparto de ganancias. Si se trata de una empresa, el camino pasa por la valoración de empresas. El marco del cálculo en su conjunto lo explica nuestra página sobre el reparto de ganancias. De las demás cuestiones internacionales, es decir, competencia, ley aplicable al divorcio y reconocimiento, se ocupa nuestra página de derecho de familia internacional.

De qué dependen estos casos en la primera consulta

Casi nunca de la cuestión jurídica. Quien llega con patrimonio en el extranjero suele tener una idea clara de lo que le pertenece y muy poco clara de lo que puede acreditar.

La segunda observación que se repite afecta a la otra parte. A muchos el patrimonio en el extranjero les parece más difícil de alcanzar, y algunos cuentan con ello. Aun así, el derecho de información llega hasta allí. Quien hace desaparecer patrimonio sin explicación debe contar con que se sume a su patrimonio final como si siguiera ahí.

Por eso, si tiene un inmueble en el extranjero, reúna tres cosas para la primera cita: justificante de adquisición con fecha y precio, nota registral actual y papeles de cada carga. Con eso está hecha la mitad del trabajo antes de que nos haya contratado.