Elección de ley en capitulaciones para parejas binacionales

Por qué una pareja binacional tiene tres preguntas

El derecho internacional de familia no conoce un estatuto matrimonial único. Tres cuerpos normativos distintos rigen el régimen económico, el divorcio en sí y los alimentos, y cada uno puede apuntar a un país diferente. La compensación de pensiones pende del estatuto del divorcio como cuarta pregunta.

Por eso son del todo normales combinaciones que al principio suenan absurdas. Un tribunal alemán divorcia según derecho español. El patrimonio lo reparte según derecho francés. Y los alimentos siguen la ley del lugar donde vive quien los recibe. Una elección de ley en capitulaciones ordena esa dispersión, al menos hasta donde cada reglamento lo permite.

Qué derecho rige sin elección de ley

Sin pacto se aplica una conexión escalonada Art. 26 EuGüVO. Rige primero el derecho del Estado en que los cónyuges tuvieron su primera residencia habitual común tras el matrimonio. Si no la hubo, cuenta la nacionalidad común al casarse y, en su defecto, la vinculación más estrecha.

Esa primera residencia común es una decisión de agujas que muchas parejas toman sin saberlo. Quien pasa los dos primeros años de matrimonio en Madrid y después se muda a Fráncfort permanece en el derecho español en cuanto al régimen económico. Un traslado posterior no cambia nada en principio. Solo de forma excepcional puede un tribunal aplicar, a instancia de un cónyuge, el derecho de un Estado posterior habitado durante un periodo bastante más largo Art. 26 Abs. 3 EuGüVO. Y aun así solo si ambas partes basaron en él su planificación patrimonial.

La fecha de corte importa. Las normas de conflicto del reglamento rigen para los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 Art. 69 Abs. 3 EuGüVO. Los matrimonios anteriores se rigen por el derecho de conflicto alemán previo, que a menudo llega a otro resultado. Por eso una información encontrada en internet suele ser sencillamente falsa para un matrimonio de 2005, como detalla Patrimonio en el extranjero y reparto de ganancias.

La elección de ley para el régimen económico

Cónyuges y futuros cónyuges pueden determinar ellos mismos el derecho aplicable a su régimen económico Art. 22 EuGüVO. Hay dos ordenamientos disponibles. Uno es el derecho de la residencia habitual de cualquiera de los dos en el momento de la elección. El otro es el derecho de un Estado cuya nacionalidad ostente entonces cualquiera de los dos.

Esta elección está abierta también a matrimonios antiguos. Quien elige ley después del 29 de enero de 2019 somete su régimen económico a las reglas del reglamento, con independencia del año de la boda. Para matrimonios binacionales de larga duración esa es a menudo la única salida de una conexión poco clara.

La forma exige texto escrito, fecha y las firmas de ambos cónyuges Art. 23 Abs. 1 EuGüVO. Si ambos viven en el mismo Estado miembro, se añaden los requisitos formales de ese Estado. En Alemania eso significa escritura notarial con presencia simultánea § 1410 BGB. Si viven en Estados miembros distintos, basta la forma de uno de los dos.

La elección de ley para el divorcio

Para el derecho aplicable al divorcio rige un catálogo propio Art. 5 Rom III. Pueden elegirse cuatro ordenamientos:

• el derecho de la residencia habitual común,
• el derecho de una residencia habitual común anterior,
• el derecho de la nacionalidad de un cónyuge,
• el derecho del tribunal ante el que se presenta la demanda.

En Alemania este pacto debe otorgarse en escritura notarial Art. 46e Abs. 1 EGBGB. Además puede hacerse aún durante el procedimiento, hasta el cierre de la vista oral en primera instancia Art. 46e Abs. 2 EGBGB.

Qué rige sin esa elección lo describe ¿Qué ley rige en el divorcio?. La diferencia práctica es considerable. Plazos de separación, presunciones de ruptura y la cuestión de si existe culpa varían mucho de un ordenamiento a otro.

Por qué la compensación de pensiones pende del divorcio

El Versorgungsausgleich (compensación de derechos de pensión) sigue el derecho aplicable al divorcio según Roma III Art. 17 Abs. 4 EGBGB. Solo se practica bajo dos condiciones. Según Roma III debe regir derecho alemán. Y el derecho de alguno de los Estados a los que pertenecen los cónyuges al presentarse la demanda debe conocer siquiera esa institución.

De ahí se sigue un efecto secundario que sorprende a muchos. Quien elige derecho español o italiano para el divorcio desconecta por regla general la compensación de pensiones, sin que en el contrato aparezca una palabra al respecto. Para la parte con menos derechos de pensión esa suele ser la partida económicamente mayor de toda la escritura.

Una cláusula de cierre lo atenúa. A instancia de un cónyuge, la compensación de pensiones se practica conforme al derecho alemán. Su presupuesto es que una parte haya adquirido derechos nacionales durante el matrimonio y que practicarla responda a la equidad. Nadie debería confiarse, porque un juicio de equidad es abierto y su resultado difícil de prever.

Los alimentos van por su cuenta

Para las obligaciones de alimentos no rigen ni Roma III ni el reglamento de regímenes económicos, sino el Protocolo de La Haya sobre alimentos de 2007, en breve HUP. Sin pacto se aplica el derecho de la residencia habitual de la persona acreedora. Ese derecho cambia con cada mudanza.

Una elección de ley es posible Art. 8 Abs. 1 HUP. Pueden elegirse el derecho de la nacionalidad o el de la residencia de cualquiera de las partes y, junto a ellos, el derecho que rige su régimen económico o su divorcio. Este último punto es el más útil en la práctica, porque permite atraer las tres preguntas a un mismo ordenamiento. Cuatro límites lo acompañan:

• El pacto exige forma escrita y la firma de ambas partes Art. 8 Abs. 2 HUP.
• Para alimentos debidos a menores y a adultos vulnerables no está disponible Art. 8 Abs. 3 HUP.
• Si cabe renunciar a los alimentos lo decide, al margen de la elección, el derecho de la residencia habitual de la persona acreedora Art. 8 Abs. 4 HUP.
• Si las partes no fueron plenamente informadas de las consecuencias de su elección, el derecho elegido se deja de lado en cuanto su aplicación conduzca a resultados manifiestamente injustos o irrazonables Art. 8 Abs. 5 HUP.

Ese tercer límite afecta a las capitulaciones de forma directa. Una renuncia a alimentos puede fracasar en él aunque la elección de ley sea válida.

Qué no puede lograr una elección de ley

La competencia para el propio divorcio no se puede pactar. Sigue las conexiones fijas del Reglamento Bruselas II ter, y quien presenta primero una demanda admisible determina de hecho el lugar del procedimiento. Para los alimentos cabe un pacto de sumisión dentro de ciertos límites, y para los derechos de hijos menores de nuevo no.

Qué países entran en consideración lo trata ¿En qué país presentar la demanda?.

El segundo límite está fuera de la Unión Europea. Un tercer Estado no queda vinculado por una elección de ley europea y aplica su propio derecho de conflicto. Cuando hay patrimonio en un Estado así, por ejemplo un inmueble en Turquía o en Estados Unidos, hacemos comprobar la validez sobre el terreno. Eso ocurre antes del otorgamiento y en ningún caso después. Esa doble comprobación cuesta tiempo y es la única vía hacia una escritura que también se sostenga donde está el patrimonio.

En qué basamos la elección de ley en la primera consulta

Casi todos los casos con elemento extranjero dependen de los mismos cuatro datos. Dónde convivieron primero tras la boda, qué nacionalidades tienen hoy, dónde hay patrimonio y en qué año se casaron. De esos cuatro puntos resulta qué derecho regiría sin contrato y si una elección de ley mejora siquiera algo.

A veces la respuesta es que no lo hace. Si ambas partes viven en Alemania desde hace años, trabajan aquí y quieren quedarse, casi cualquier conexión lleva de todos modos al derecho alemán, y una elección de ley cambia poco. Lo decimos también entonces, en vez de vender una cláusula que no mueve nada.

El contexto más amplio lo describe nuestra página sobre el derecho de familia internacional, y el marco del propio contrato la página sobre las capitulaciones matrimoniales.

Aviso legal: Este artículo sirve a la información general y no sustituye el asesoramiento jurídico en el caso concreto. Las leyes, los plazos y los importes mencionados reflejan la situación en el momento de su publicación y pueden cambiar. Una valoración vinculante solo se obtiene en una consulta personal.