Elección de ley en capitulaciones para parejas binacionales

Por qué una pareja binacional tiene tres preguntas jurídicas

El derecho internacional de familia no conoce una ley única que rija el matrimonio en su conjunto. El régimen económico, el divorcio en sí y los alimentos siguen tres normativas distintas, y cada una puede apuntar a un país diferente. El Versorgungsausgleich (compensación de pensiones) es una cuarta pregunta y depende de la ley del divorcio.

Por eso son normales combinaciones que al principio suenan absurdas. Un tribunal alemán divorcia según el derecho español. Reparte el patrimonio según el derecho francés de régimen económico. Y los alimentos siguen la ley del lugar donde vive quien tiene derecho a ellos. Una elección de ley en las capitulaciones ordena esa dispersión, hasta donde cada reglamento lo permite.

Qué derecho rige el régimen económico sin elección de ley

Sin pacto se aplica una conexión escalonada art. 26 EuGüVO. Rige en primer lugar el derecho del país donde los cónyuges tuvieron su primera residencia habitual común tras la boda. Si no la hubo, cuenta la nacionalidad común en el momento de casarse y, en su defecto, el vínculo más estrecho.

La primera residencia común marca así un rumbo que muchas parejas fijan sin darse cuenta. Quien pasa los dos primeros años de matrimonio en Madrid y después se muda a Fráncfort sigue sujeto al derecho español en su régimen económico. Una mudanza posterior no cambia eso en principio. Solo de forma excepcional puede un tribunal, a petición de un cónyuge, aplicar el derecho de un país posterior donde la pareja vivió bastante más tiempo. Y aun así, solo si ambas partes habían basado en él su planificación patrimonial art. 26 (3) EuGüVO.

La fecha de corte es importante. Las normas de conflicto del reglamento se aplican a los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 art. 69 (3) EuGüVO. Los matrimonios anteriores se rigen por las antiguas normas de conflicto alemanas, que a menudo llevan a otro resultado. Por eso una respuesta encontrada en internet suele ser sencillamente errónea para un matrimonio de 2005, como explica en detalle Patrimonio en el extranjero y reparto de ganancias.

La elección de ley para el régimen económico

Los cónyuges y los prometidos pueden decidir ellos mismos qué derecho rige su régimen económico art. 22 EuGüVO. Hay dos ordenamientos disponibles. Uno es el derecho del país donde cualquiera de los dos tenga su residencia habitual en el momento de la elección. El otro es el derecho de un país cuya nacionalidad tenga entonces cualquiera de los dos.

Los matrimonios más antiguos también pueden hacer esta elección. Quien elige la ley después del 29 de enero de 2019 somete su régimen económico a las reglas del reglamento, sea cual sea el año de la boda. Para matrimonios binacionales de larga duración, a menudo es la única salida de una conexión poco clara.

La elección debe constar por escrito, con fecha y la firma de ambos cónyuges art. 23 (1) EuGüVO. Si ambos viven en el mismo Estado miembro, se suman los requisitos formales adicionales de ese Estado. En Alemania eso significa escritura ante notario con ambos presentes a la vez § 1410 BGB. Si viven en Estados miembros distintos, basta la forma de uno de los dos.

La elección de ley para el divorcio

La ley aplicable al divorcio tiene su propio catálogo de opciones art. 5 Roma III. Pueden elegir entre cuatro ordenamientos:

• el derecho de la residencia habitual común,
• el derecho de una residencia habitual común anterior,
• el derecho de la nacionalidad de uno de los cónyuges,
• el derecho del tribunal que conoce del caso.

En Alemania este pacto debe formalizarse ante notario art. 46e (1) EGBGB. Además, puede hacerse aún durante el procedimiento, hasta el cierre de la vista oral en primera instancia art. 46e (2) EGBGB.

Qué rige sin esa elección lo explica ¿Qué ley rige en nuestro divorcio?. La diferencia práctica es considerable. Los plazos de separación, las presunciones de ruptura y el papel de la culpa varían mucho de un ordenamiento a otro.

Por qué la compensación de pensiones depende del divorcio

El Versorgungsausgleich (compensación de pensiones) sigue la ley aplicable al divorcio según Roma III art. 17 (4) EGBGB. Solo se lleva a cabo si se cumplen dos condiciones. Según Roma III debe regir el derecho alemán. Y el derecho de al menos uno de los países cuya nacionalidad tengan los cónyuges al presentarse la demanda debe conocer esa figura.

De ahí resulta un efecto secundario que sorprende a muchos. Quien elige el derecho español o italiano para el divorcio desactiva por regla general también la compensación, aunque el contrato no diga ni una palabra al respecto. Para el cónyuge con menos derechos de pensión, esa suele ser la partida económica más importante de todo el contrato.

Una norma de reserva atenúa este efecto. A petición de un cónyuge, la compensación se lleva a cabo según el derecho alemán. Para ello, uno de los dos debe haber adquirido derechos de pensión en Alemania durante el matrimonio y la compensación debe resultar equitativa. Nadie debería confiar en ello, porque esa valoración de equidad es abierta y su resultado difícil de prever.

Los alimentos van por su cuenta

Las obligaciones de alimentos no se rigen por Roma III ni por el reglamento sobre regímenes económicos, sino por el Protocolo de La Haya de 2007 sobre alimentos (HUP). Sin pacto se aplica el derecho de la residencia habitual de quien tiene derecho a los alimentos. Ese derecho cambia con cada mudanza.

Una elección de ley es posible art. 8 (1) HUP. Pueden elegir el derecho de la nacionalidad o de la residencia de cualquiera de las partes y, además, el derecho que rige su régimen económico o su divorcio. Esta última opción es la más útil en la práctica, porque permite llevar las tres preguntas al mismo ordenamiento. Tiene cuatro límites.

• El pacto debe constar por escrito y llevar la firma de ambas partes art. 8 (2) HUP.
• No cabe para alimentos debidos a menores ni a adultos vulnerables art. 8 (3) HUP.
• Si se puede renunciar a los alimentos lo decide el derecho de la residencia habitual de quien tiene derecho a ellos, con independencia de la elección art. 8 (4) HUP.
• Si las partes no fueron plenamente informadas de las consecuencias de su elección, el derecho elegido no se aplica cuando conduciría a resultados manifiestamente injustos o no razonables art. 8 (5) HUP.

El tercer límite afecta directamente a las capitulaciones matrimoniales. Una renuncia a los alimentos puede fracasar por él, aunque la elección de ley en sí sea válida.

Qué no puede lograr una elección de ley

El tribunal competente para el propio divorcio no se puede pactar. La competencia sigue las conexiones fijas del Reglamento Bruselas II ter, y quien presenta primero una demanda admisible decide de hecho dónde se tramita el procedimiento. Para los alimentos cabe un pacto de sumisión dentro de ciertos límites, pero no para las reclamaciones de hijos menores.

Qué países entran en juego lo trata ¿En qué país presentar la demanda?.

El segundo límite está fuera de la UE. Un país tercero no queda vinculado por una elección de ley europea y aplica sus propias normas de conflicto. Si tienen patrimonio en un país así, por ejemplo un inmueble en Turquía o en Estados Unidos, hacemos comprobar la validez allí. Lo hacemos antes de la firma ante notario, nunca después. Esa doble comprobación lleva tiempo y es la única vía hacia una escritura que también se sostenga donde está el patrimonio.

En qué nos fijamos para una elección de ley en la primera consulta

Casi todos los casos con elemento internacional dependen de los mismos cuatro datos. ¿Dónde vivieron juntos primero tras la boda? ¿Qué nacionalidades tienen hoy? ¿Dónde está su patrimonio? ¿Y en qué año se casaron? De esos cuatro puntos resulta qué derecho regiría sin contrato y si una elección de ley mejora algo.

A veces la respuesta es que no. Si ambos viven en Alemania desde hace años, trabajan aquí y quieren quedarse, casi cualquier conexión lleva de todos modos al derecho alemán. Una elección de ley cambia poco. Entonces se lo decimos, en lugar de venderles una cláusula que no cambia nada.

El contexto general lo describe nuestra página sobre el derecho internacional de familia, y el marco del propio contrato, la página sobre las capitulaciones matrimoniales.