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Capitulaciones
¿Se pueden hacer capitulaciones matrimoniales sin notario?
La pregunta llega casi siempre por el mismo motivo, porque los aranceles notariales parecen una partida evitable. La respuesta corta es no. La larga resulta más interesante, porque muestra qué acuerdos entre cónyuges sí funcionan sin escritura y dónde discurre exactamente la línea.
Karcher Rechtsanwälte en Fráncfort del Meno, centrado en el divorcio de mutuo acuerdo y el derecho de familia internacional. Asesoramiento en alemán, inglés y español.
Parte de nuestra guía Capitulaciones matrimoniales¿Son válidas unas capitulaciones sin notario?
No. Unas capitulaciones matrimoniales deben celebrarse ante notario y quedar recogidas por él, con ambas partes presentes a la vez § 1410 BGB. Si se incumple esa forma, el contrato es nulo § 125 S. 1 BGB, nulo desde el principio y sin posibilidad de sanación.
La ley se refiere a la escritura completa, es decir, lectura, información y protocolización por el notario. Una legitimación de firmas no basta, y tampoco un texto privado con dos firmas. La presencia de testigos no sustituye nada.
Qué significa en la práctica la presencia simultánea
La presencia simultánea exige un único acto de otorgamiento, no la presencia física de ambos cónyuges en la sala. Queda excluido el otorgamiento separado de oferta y aceptación en dos escrituras, que el derecho general sí admite § 128 BGB.
La representación sigue siendo posible según las reglas generales §§ 164 ff. BGB. Quien vive en el extranjero o no puede acudir a la cita puede hacerse representar. Su representante comparece entonces por él en la misma cita. Para ello hace falta un poder redactado con cuidado. Un atajo no es, aunque resuelve el conflicto de agenda más frecuente en las parejas binacionales.
Unas capitulaciones otorgadas ante notario en el extranjero pueden cumplir la forma. Que lo hagan depende del derecho del lugar de otorgamiento y de si su procedimiento equivale al alemán. Se examina si el notario extranjero cumple la misma función que el alemán, es decir, si redacta el contenido, informa y lee la escritura. Ese examen corresponde antes de la firma, nunca ya iniciada la separación.
Qué acuerdos exigen la misma forma
La obligación de escritura no termina en el régimen económico. Cuatro regulaciones más, que suelen figurar en la misma escritura, son por sí solas formales:
- Los pactos sobre el (compensación de derechos de pensión) requieren escritura notarial si se celebran antes de la firmeza de la resolución sobre el reparto § 7 Abs. 1 VersAusglG. Dentro de unas capitulaciones rige de todos modos la forma del § 1410 BGB § 7 Abs. 3 VersAusglG.
- Los pactos sobre la pensión posterior al divorcio antes de la firmeza, igualmente § 1585c S. 2 BGB.
- Los compromisos de transmitir o adquirir un inmueble § 311b Abs. 1 BGB.
- Los compromisos de transmitir el patrimonio presente o una parte alícuota de él § 311b Abs. 3 BGB.
Este último punto afecta a las capitulaciones más de lo que parece. Quien promete en el contrato transmitir al otro «la mitad de su patrimonio» activa exactamente esa forma.
Por qué la ley exige un notario
La obligación de escritura protege a ambas partes de sí mismas. Cumple tres funciones, y ninguna la cumple una hoja firmada.
Como función de advertencia garantiza que nadie renuncie de pasada a derechos que décadas después pesan mucho. En su función de asesoramiento obliga al notario a indagar la voluntad de ambas partes, aclarar los hechos e informar sobre el alcance de las declaraciones. Como función probatoria deja constancia de quién declaró qué y cuándo. En una disputa quince años después eso vale más que cualquier recuerdo.
Para la subsistencia del contrato cuenta sobre todo la segunda función. En el los tribunales preguntan por la situación negociadora al firmar, y un otorgamiento bien documentado es la mejor prueba. Qué se examina allí lo trata ¿Cuándo son nulas unas capitulaciones matrimoniales?.
Cuándo el tribunal sustituye al notario
Una transacción judicial sustituye la escritura notarial si las declaraciones se recogen en acta judicial § 127a BGB. Para la pensión y para la compensación de pensiones lo ordenan expresamente las normas respectivas § 1585c S. 3 BGB y § 7 Abs. 2 VersAusglG.
En la práctica esta vía se usa en la propia vista de divorcio. Quien solo llega a un acuerdo con el procedimiento en marcha hace protocolizar allí la regulación y ahorra realmente el arancel notarial. Para unas capitulaciones preventivas eso no sirve, porque en ese momento no existe procedimiento alguno donde protocolizar nada.
Qué puede regularse todavía en esa fase posterior lo describe nuestra página sobre el convenio regulador del divorcio.
Qué ocurre si falta la forma
Unas capitulaciones nulas por defecto de forma no producen efecto alguno en el régimen económico. Rige entonces desde el principio el régimen legal de la Zugewinngemeinschaft (participación en las ganancias), con todas las consecuencias en reparto, sucesión e impuestos que el contrato quería evitar.
Este defecto no se sana. En la compraventa de inmuebles la ley prevé una sanación mediante el acuerdo traslativo y la inscripción registral § 311b Abs. 1 S. 2 BGB. Para las capitulaciones no existe nada equivalente, y décadas de vida conforme a la escritura no cambian nada.
Qué sigue siendo válido sin notario
No todo acuerdo entre cónyuges son capitulaciones. Libres de forma y plenamente válidas quedan, entre otras, cuatro regulaciones:
- el reparto del ajuar y de las adquisiciones comunes,
- la distribución de cuentas y carteras de valores comunes,
- un acuerdo sobre el uso de la durante la separación,
- la cuantía de la pensión de separación corriente, mientras no encierre una renuncia para el futuro.
Así que, si solo quiere ordenar muebles, cuentas y un coche común, para eso no necesita ni notario ni a nosotros. Basta un texto escrito y firmado por ambos, y ahorra buena parte de la disputa posterior.
La línea discurre donde un acuerdo entra en el régimen económico, en la compensación de pensiones o en la pensión posterior al divorcio. A partir de ahí solo sirve la escritura. Para todo lo anterior basta un papel que ambos firmen y que cada uno conserve.
Por qué aparecen igualmente contratos caseros
Una y otra vez los clientes presentan en la primera consulta un «acuerdo matrimonial» redactado por ellos, bien formulado, firmado por ambos y a veces incluso con testigos. Como capitulaciones carece de valor. Del todo inútil no es, porque acredita en qué se habían puesto de acuerdo ambas partes entonces, y ese papel puede pesar en una negociación posterior.
Nadie debería confiarse. Quien hace otorgar esa misma regulación ante notario la tiene ejecutable; quien no lo hace, tiene un argumento.
Por qué comparar precios no sirve de nada
Según la ley alemana de aranceles judiciales y notariales, el arancel del notario es igual para todos los notarios de Alemania. Se rige por el valor del negocio, es decir, por el patrimonio que el contrato regula, y no se negocia. La única palanca está en el corte del contrato, o sea, en cuánto patrimonio toma en cuenta la escritura.
Cómo se calcula el arancel en detalle figura en ¿Cuánto cuestan unas capitulaciones matrimoniales?. Qué bloques necesita una escritura lo trata ¿Qué debe contener unas capitulaciones matrimoniales?.
Preparamos las capitulaciones, las redactamos y le acompañamos al otorgamiento; el notario da fe. Traiga a la primera consulta lo que deba protegerse, es decir, empresa, inmueble, herencia o derechos de pensión. De ahí resulta el corte de la escritura y con él su precio. Asesoramos en alemán, inglés y español.
Abogada · enfoque en derecho de familia
Colegiada desde 2010, más de quince años de experiencia en asesoramiento y representación. Persona de contacto para los nuevos encargos del despacho Karcher Rechtsanwälte en Fráncfort-Gallus.
Aviso legal: Este artículo sirve a la información general y no sustituye el asesoramiento jurídico en el caso concreto. Las leyes, los plazos y los importes mencionados reflejan la situación en el momento de su publicación y pueden cambiar. Una valoración vinculante solo se obtiene en una consulta personal.