¿Se pueden otorgar capitulaciones matrimoniales sin notario?

¿Son válidas unas capitulaciones matrimoniales sin notario?

No. Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse ante notario, que las recoge en escritura, con ambas partes presentes a la vez § 1410 BGB. Si no se cumple esa forma, el contrato es nulo § 125 frase 1 BGB, desde el principio y sin posibilidad de subsanación.

Se exige la escritura completa, es decir, lectura, información y protocolización por el notario. Una legitimación de firmas no basta, y tampoco un documento privado con dos firmas. La presencia de testigos tampoco sustituye nada.

Qué significa en la práctica la presencia simultánea

La presencia simultánea exige un único acto de otorgamiento, no que ambos cónyuges estén físicamente en la notaría. Lo que queda excluido es otorgar la oferta y la aceptación por separado en dos escrituras, como el derecho general admite en otros casos § 128 BGB.

La representación sigue siendo posible según las reglas generales §§ 164 y ss. BGB. Si vive en el extranjero o no puede acudir a la cita, puede hacerse representar. Su representante comparece entonces por usted en la misma cita. Para ello hace falta un poder redactado con cuidado. No es un atajo, pero resuelve el conflicto de agenda más frecuente en las parejas binacionales.

Unas capitulaciones otorgadas ante un notario en el extranjero pueden cumplir la forma. Que lo hagan depende del derecho del lugar de otorgamiento y de si su procedimiento equivale al alemán. Se examina si el notario extranjero cumple la misma función que el alemán, es decir, si redacta el contenido, informa y lee la escritura. Ese examen debe hacerse antes de la firma, nunca cuando ya llega la separación.

Por qué la ley exige un notario

La obligación de escritura protege a ambas partes de sí mismas. Cumple tres funciones, y una hoja firmada no cumple ninguna.

Con su función de advertencia garantiza que nadie renuncie de pasada a derechos que décadas después tendrán mucho peso. Con su función de asesoramiento obliga al notario a averiguar la voluntad de ambas partes, aclarar los hechos e informar sobre el alcance de las declaraciones. Con su función probatoria deja constancia de quién declaró qué y cuándo. En un conflicto quince años después, eso vale más que cualquier recuerdo.

Para que el contrato se sostenga, la segunda función es la que más cuenta. En el control de contenido, los tribunales preguntan por la situación de negociación al firmar, y un otorgamiento bien documentado es la mejor prueba de ello. Qué se examina ahí lo explica ¿Cuándo son nulas unas capitulaciones matrimoniales?.

Qué ocurre si falta la forma

Unas capitulaciones nulas por defecto de forma no producen ningún efecto sobre el régimen económico. Rige entonces desde el principio el régimen legal de la Zugewinngemeinschaft (comunidad de ganancias), con todas las consecuencias para el reparto, la herencia y los impuestos que el contrato quería evitar.

Este defecto no se subsana nunca. Para la compraventa de un terreno, la ley prevé la subsanación mediante el acuerdo de transmisión y la inscripción registral § 311b (1) frase 2 BGB. Para las capitulaciones no existe nada parecido, y ni siquiera décadas de vida conforme a lo escrito cambian eso.

Qué acuerdos necesitan la misma forma

La obligación de escritura no termina en el régimen económico. Otras cuatro regulaciones que suelen figurar en la misma escritura requieren esa forma por sí mismas:

• Los acuerdos sobre el Versorgungsausgleich (compensación de pensiones) requieren escritura notarial si se celebran antes de que sea firme la resolución sobre la compensación § 7 (1) VersAusglG. Si forman parte de unas capitulaciones, rige en todo caso la forma del § 1410 BGB § 7 (3) VersAusglG.
• Los acuerdos sobre la pensión compensatoria antes de que el divorcio sea firme, también § 1585c frase 2 BGB.
• Las obligaciones de transmitir o adquirir un inmueble § 311b (1) BGB.
• Las obligaciones de transmitir el patrimonio presente o una parte de él § 311b (3) BGB.

El último punto afecta a las capitulaciones más a menudo de lo que parece. Si en el contrato promete transmitir al otro «la mitad de su patrimonio», activa exactamente esa forma.

Cuándo el juzgado sustituye al notario

Un acuerdo judicial sustituye la escritura notarial si las declaraciones se recogen en un acta judicial § 127a BGB. Para la pensión y el Versorgungsausgleich (compensación de pensiones), las normas correspondientes lo disponen expresamente § 1585c frase 3 BGB y § 7 (2) VersAusglG.

En la práctica, esta vía se usa en la propia vista. Quien no llega a un acuerdo hasta que el procedimiento está en marcha lo hace constar allí en acta y se ahorra de verdad el arancel notarial. Para unas capitulaciones preventivas eso no sirve, porque en ese momento no existe ningún procedimiento en el que dejar constancia de nada.

Qué puede regularse todavía en esa fase posterior lo describe nuestra página sobre el convenio regulador.

Qué sigue siendo válido sin notario

No todo acuerdo entre cónyuges son capitulaciones matrimoniales. Entre otras, cuatro regulaciones siguen siendo válidas sin forma alguna:

• el reparto del ajuar y de las compras hechas en común,
• el reparto de cuentas y carteras de valores comunes,
• un acuerdo sobre el uso de la vivienda familiar durante la separación,
• la cuantía de la pensión de separación en curso, mientras no contenga una renuncia para el futuro.

Así que, si solo quiere ordenar los muebles, las cuentas y qué pasa con un coche común, no necesita ni notario ni a nosotros. Basta un texto escrito y firmado por ambos, y le ahorra buena parte de la disputa posterior.

El límite está donde un acuerdo entra en el régimen económico, en el Versorgungsausgleich (compensación de pensiones) o en la pensión compensatoria. A partir de ahí solo sirve la escritura. Para todo lo anterior basta un papel que firmen ambos y que cada uno conserve.

Por qué siguen apareciendo contratos redactados en casa

Una y otra vez, hay clientes que traen a la primera consulta un «acuerdo matrimonial» redactado por ellos mismos: bien formulado, firmado por ambos y a veces incluso con testigos. Como capitulaciones no vale nada. Aun así, no carece del todo de valor, porque acredita en qué se pusieron de acuerdo ambas partes en su momento, y ese papel puede tener peso en una negociación posterior.

Nadie debería confiarse. Si otorga esa misma regulación ante notario, puede exigir su cumplimiento; si no lo hace, tiene un argumento.

Por qué comparar precios no sirve de nada

Según la ley alemana de costas judiciales y notariales, el arancel es igual para todos los notarios de Alemania. Depende del valor del negocio, es decir, del patrimonio que regula el contrato, y no se puede negociar. La única palanca está en el alcance del contrato, o sea, en cuánto patrimonio abarca la escritura.

Cómo se calcula el arancel en detalle lo explica ¿Cuánto cuestan unas capitulaciones matrimoniales?. Qué elementos necesita una escritura lo trata ¿Qué deben contener unas capitulaciones matrimoniales?.