¿Conforme a qué ley nos divorciamos: la alemana o una extranjera?

El tribunal y la ley son dos cosas distintas

Que un tribunal de Fráncfort pronuncie el divorcio no dice todavía nada sobre conforme a qué ley lo hace. La competencia y la ley aplicable siguen reglas separadas: una, el Reglamento Bruselas II ter; la otra, el Reglamento Roma III Reglamento (UE) 1259/2010.

Un tribunal alemán aplica sin más el derecho de divorcio italiano o marroquí si la conexión conduce allí.

¿Qué ley rige sin elección de ley?

Si los cónyuges no eligen, Roma III recorre un orden fijo. Rige en primer lugar el derecho del Estado en el que ambos residen habitualmente en el momento de acudir al tribunal. Si falta esa residencia común, cuenta la última común, siempre que no se remonte a más de un año y uno de ellos siga viviendo allí. Después se aplica la nacionalidad común y solo en último lugar la ley del tribunal ante el que se acude art. 8 Roma III.

Una elección propia: con un marco estrecho

En lugar de la escalera rígida pueden también pactar la ley aplicable, aunque no con libertad plena. Se abren cuatro ordenamientos art. 5 Roma III: el de su residencia común, el de una residencia común anterior, la nacionalidad de uno de los cónyuges y la ley del tribunal ante el que se acude.

Un pacto así aporta previsibilidad, sobre todo en parejas binacionales, a las que de otro modo sorprende qué ley acaba aplicándose. En Alemania solo es válido si se otorga ante notario.

Dos cosas importan aquí. La elección no está ligada a un procedimiento en curso; puede hacerse años antes en unas capitulaciones matrimoniales, y allí es donde menos la condiciona el ánimo del momento. Y en Alemania sigue siendo posible durante el procedimiento, entonces mediante acta del tribunal.

Lo que la elección no puede hacer: abarca solo el divorcio. Quien quiera vincular también los alimentos y el régimen económico necesita pactos propios para cada uno, sujetos a otras reglas.

Qué cambia la diferencia en el resultado

Hasta aquí la conexión suena a formalidad. No lo es, porque los ordenamientos se separan de verdad en tres puntos.

El tiempo de separación. El derecho alemán exige por regla general el año de separación § 1566 BGB. Otros ordenamientos se conforman con plazos más cortos o no exigen ninguno. Para quien tiene prisa, esa es la diferencia más palpable.

La cuestión de la culpa. Alemania la suprimió en 1977 y solo pregunta si el matrimonio ha fracasado. Varios ordenamientos siguen preguntando por la culpa, y algunos la dejan llegar hasta la pensión. Para una de las partes ese puede ser el punto decisivo.

Los propios requisitos. Algunos ordenamientos exigen una separación judicial previa; otros admiten el divorcio solo tras una espera que en el derecho alemán no tiene equivalente.

Un tribunal alemán aplica esas reglas si la escalera lleva allí. No examina si el derecho extranjero le parece razonable. El límite está solo donde el resultado sea manifiestamente incompatible con principios fundamentales del derecho alemán art. 12 Roma III.

Dos trampas de la escalera

La escalera parece mecánica, pero tiene dos puntos en los que los casos se desplazan con regularidad.

El primero es el momento. Cuenta la situación al acudir al tribunal, no la de durante el matrimonio. Una pareja que vivió veinte años en Alemania y se mudó a países distintos durante el año de separación ya no tiene residencia común al presentar la demanda; la escalera baja entonces un peldaño.

El segundo es el plazo de un año del segundo peldaño. La última residencia común solo cuenta si no hace más de un año y uno de los dos sigue viviendo allí. Quien deja pasar ese plazo pierde una conexión que quizá era la más favorable.

Ninguna de las dos puede crearse con efecto retroactivo, y ambas pueden preverse mientras no haya demanda en marcha.

¿Qué no regula Roma III?

El reglamento decide únicamente sobre el divorcio mismo, es decir, sobre el si y el cómo de la disolución. Quedan fuera el apellido, el patrimonio matrimonial, los alimentos y todas las cuestiones de responsabilidad parental. Para ellas rigen normas de conflicto propias. Para el patrimonio matrimonial es el Reglamento europeo sobre regímenes económicos, que se conecta de forma autónoma; sobre ello, patrimonio en el extranjero en el reparto de ganancias.

Y Roma III rige de forma universal: la ley designada se aplica aunque sea la de un Estado que no conoce el propio reglamento art. 4 Roma III.

Un caso de los que se repiten

Ella es alemana, él español, y se casaron en Sevilla. Los primeros ocho años de matrimonio la pareja vivió en Madrid; desde hace cuatro ambos viven en Fráncfort. Ahora se separan y los dos se quedan aquí de momento.

Son competentes los tribunales alemanes, porque ambos tienen aquí su residencia habitual. Se aplica el derecho alemán de divorcio, por el primer peldaño de la escalera, también por la residencia común. El lugar de la boda no influye en ninguna de las dos cosas, y la nacionalidad española tampoco, porque la escalera nunca llega al peldaño de la nacionalidad común.

Si él vuelve a Madrid durante el año de separación, el cuadro cambia. Desaparece la residencia común, la última común está en Fráncfort y aún cuenta mientras ella viva allí y no haya pasado el año. Después la escalera sigue bajando, y de repente entra en juego el derecho español.

Lo que sorprende en la primera conversación

Aparecen casi siempre dos reacciones. La primera es alivio porque el pasaporte no decide. Muchos cuentan con divorciarse conforme al derecho de su país de origen y lo viven como una pérdida.

La segunda es la contraria. Quien viene de un ordenamiento con principio de culpa escucha con alivio visible que el derecho alemán no pregunta quién causó la separación. En los casos binacionales, ese solo dato quita más presión a la conversación que ninguna otra cosa.

Lo que en cambio casi nadie trae es la pregunta por la elección de ley. No figura al principio de ninguna guía, porque es previsión y no reacción, y por eso suele plantearse cuando ya no sirve de mucho.

Lo que se sigue de ahí

Como la competencia y la ley se determinan por separado, merece la pena mirar ambas cuestiones juntas antes de que haya una demanda en marcha. Dónde presentarla lo trata ¿qué país es competente para el divorcio?; si tienen varios pasaportes se añade divorcio con doble nacionalidad. La relación entre los cuatro conjuntos de normas, esto es divorcio, alimentos, patrimonio e hijos, la muestra nuestra página de derecho de familia internacional.

Si quieren hacer la elección de ley de forma preventiva y no con el procedimiento ya en marcha, el lugar para ello son las capitulaciones matrimoniales.

Aviso legal: Este artículo sirve a la información general y no sustituye el asesoramiento jurídico en el caso concreto. Las leyes, los plazos y los importes mencionados reflejan la situación en el momento de su publicación y pueden cambiar. Una valoración vinculante solo se obtiene en una consulta personal.